ARTIGO: Rápidas ponderações sobre as cautelas que devem ser adotadas no curso de contratos administrativos

*Juliano Costa Couto – Mestre em Direito Constitucional e consultor jurídico da Fenavist

A colonização brasileira, remontando às capitanias hereditárias, se deu de forma que, ainda atualmente, estejamos vinculados a aspectos culturais advindos desse período. Estudiosos apontam a presença do “Jeito”, do jeitinho brasileiro, instituto para o qual não há tradução e que seria uma instituição paralegal, em que o jeito é a regra, e a norma jurídica formal é a exceção.

Não é incomum que as empresas que possuam contratos públicos valorizem a ‘boa relação’ com as autoridades, sejam os gestores máximos dos órgãos, sejam os executores e/ou fiscais dos contratos. E não há dúvida de que isso é, de fato, importante, mais ainda no Brasil, quando vemos que as relações pessoais são, sim, capazes de tanto gerar benesses e facilidades como também afastar perseguições que violam o princípio da impessoalidade.

É óbvio que a existência de uma relação de afinidade e confiança pode facilitar a ‘fluência’ de uma relação comercial, afastando a criação de pequenos impasses e problemas decorrentes da burocracia estatal. Ainda que exista uma relação ‘saudável’ entre a empresa e o órgão público, é imprescindível que todas as negociações e comunicações sejam formalizadas, isto é, registradas por escrito.

Essa recomendação encontra ainda mais força e razão de existir quando estamos diante de mudanças nos cargos diretivos nos órgãos e entidades. Os ventos da política são capazes de trazer alterações ao humanograma por situações, antes confortáveis, que podem passar a ser de disputas políticas. Isso, sem falar no “caça às bruxas”, que também pode aparecer, quando o comando político é alterado.

Não é incomum, quando da mudança de rumos nas direções dos órgãos, se abrirem processos e procedimentos investigativos, sindicâncias. Nesse momento, as partes são instadas a apresentar suas defesas e justificativas que, é claro, devem ser acompanhadas dos documentos que sustentam as alegações de uma regular prestação de serviços.

Nesse quadro fático é que se registram alguns elementos que devem, sempre, ser colocados em prática. Ainda que a relação com o tomador de serviço seja saudável e próxima, as empresas não podem deixar de formalizar, por escrito, os atos de seu interesse. As comunicações e os ofícios constituem a memória documental dos processos e podem ser, em momento futuro, objeto de avaliação, auditoria.

Diante disso, quando determinada parte dos serviços é ‘atestada’, bom é que esse ato se dê com respeito a todas as formalidades aplicáveis, para que produza seus efeitos e gere, também, a necessária segurança jurídica.

Os pleitos sobre reajustes e repactuações também devem ser formalizados e fundamentados, com a demonstração dos aspectos fáticos e jurídicos que os sustentem. Se houver alguma ocorrência, dissabor ou mesmo algum tipo de perseguição por parte de um servidor ou do fiscal do contrato, essa situação também deve ser formalizada, para que se afaste, no futuro, a alegação de oportunismo quando da sua revelação somente diante de problema.

Nos termos da previsão contida no artigo 54 da Lei nº 8.666/93, os contratos administrativos regulam-se pelos preceitos de direito público, valendo-se dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado somente de forma supletiva. Assim sendo, o ‘espaço’ para negociação é estreito, o que torna ainda mais importante a adoção das cautelas e formalidades no curso da relação contratual.

Para além do prazo de vigência do contrato, temos ainda que as mesmas cautelas e observação às formalidades devem se fazer presentes quando houver prorrogação contratual, bem como quando houver aditivo com aumento de escopo, casos em que é importante uma avaliação dos elementos fáticos e jurídicos que ensejaram essa ampliação.

Essa situação ganha ainda mais importância quando esses atos de gestão contratual serão objeto de auditoria, interna e/ou externa, levada a termo pelos Tribunais de Contas. Essa maior importância advém do fato de que esses órgãos têm a possibilidade de punir não só a empresa como também o servidor gestor do contrato, o que pode ocorrer, inclusive, por conta da ausência de juntada da documentação necessária para tanto, como já decidiu o TCU .

O TCU condena agentes quando eles atuam de forma dolosa, por exemplo, ao atestarem a realização de serviços não executados. Nesta hipótese, há condenação em indenização ao erário, que acontece de forma solidária com a empresa contratada. O fiscal também pode ser responsabilizado pelo prejuízo para o qual concorreu, ainda que atue sem intenção de causar dano, mas de forma negligente na fiscalização .

É pacífico no TCU o entendimento de que a pessoa jurídica de direito privado contratada pelo Poder Público responde pelos prejuízos causados ao erário, fruto dessa relação jurídica , inclusive quando posteriormente se entender pela presença de superfaturamento e/ou pagamentos indevidos .

Diante disso, temos que as empresas devem, quando do curso de suas relações contratuais com o Poder Público, dar atenção não somente à “área-fim” do mesmo, mas também à área- meio dos diálogos e comunicações, providenciando e garantindo uma boa documentação dos eventos ocorridos ao longo da relação contratual, tudo para evitar futuros problemas contratuais, punições e condenações.

art. 67 da Lei nº 8.666/93: “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
Acórdão nº 370/2009 – Plenário – TCU
Acórdão nº 695/2003 – 1ª Câmara; Acórdão nº 1.033/2004 – 1ª Câmara; Acórdão nº 3947/2009 – 1ª Câmara; Acórdão nº 859/2006 – Plenário; Acórdão 578/2007 – Plenário
Acórdão nº 946/2013 –Plenário
Acórdão n.º 1.206/2011– Plenário