BOLETIM INFORMATIVO: MUDANÇAS NA LEGISLAÇÃO DEVIDO AO COVID-19

Brasília, 24 de março de 2020.

A Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores – FENAVIST, para melhor assistir às empresas de segurança privada, em atenção à pandemia COVID – 19 (Coronavírus), ALERTA sobre publicações, que direta ou indiretamente, atingem ao setor da segurança privada:

Fontes: Diário Oficial da União (http://www.in.gov.br/web/guest/inicio) e portal https://www.gov.br/planalto/pt-br)

MEDIDA PROVISÓRIA N. 927/2020

EFEITOS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Hélio Gomes Coelho Junior

Consultor da FENAVIST e Sócio do Escritório Gomes Coelho & Bordin.

ALTERNATIVAS ÀS EMPRESAS ACERCA DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

• TELETRABALHO

À Medida Provisória o teletrabalho é o trabalho remoto ou trabalho a distância a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não se confunde com o trabalho externo.

A Medida Provisória legitima a mudança para o teletrabalho (sem necessidade de acordo escrito ou coletivo) e o retorno ao presencial, mediante aviso escrito ou eletrônico com 48h de antecedência, sem necessidade de registro prévio da alteração contratual.

O teletrabalho está excluído da tutela legal da duração do trabalho (art. 62, III, da CLT), ou seja, não há formal (ponto) da jornada.

A Medida Provisória, no que diz respeito à responsabilidade pela aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos e infraestrutura à prestação do teletrabalho e reembolso de despesas arcadas pelo empregado, devem ser objeto de contrato escrito, que pode ser celebrado em até 30 dias.

Em texto confuso, diz a Medida Provisória que se o empregador não fornecer o equipamento em comodato o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador. Há erronia, que não deve desestimular ou preocupar a empresa.

Como já dissemos anteriormente, pode a empresa limitar o acesso a sua rede ao horário que queira, p. ex. comercial.

• ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS

O aviso de férias passará a ser de 48h e poderá ser escrito ou por meio eletrônico. Poderão ser concedidas àquele com período aquisitivo incompleto e, por acordo escrito, poderá colher períodos aquisitivos futuros. O período de gozo mínimo será de 05 dias.

Terão preferência os trabalhadores pertencentes ao grupo de risco do Covid-19 e aqueles da área de saúde e funções essências poderão ter férias e licenças não remuneradas suspensas, por aviso escrito ou eletrônico. O acréscimo de 1/3 poderá ser pago até 20.12.20. O abono pecuniário, quando requerido, dependerá da concordância da empresa. O pagamento das férias poderá ser feito até o 5º dia útil do mês posterior ao de seu gozo.

• CONCESSÃO DE FÉRIAS COLETIVAS

Terão preferência os trabalhadores pertencentes ao grupo de risco do Covid-19 e aqueles da área de saúde e funções essências poderão ter férias e licenças não remuneradas suspensas, por aviso escrito ou eletrônico.

O acréscimo de 1/3 poderá ser pago até 20.12.20.

O abono pecuniário, quando requerido, dependerá da concordância da empresa.

O pagamento das férias poderá ser feito até o 5º dia útil do mês posterior ao de seu gozo.

• APROVEITAMENTO E A ANTECIPAÇÃO DE FERIADOS

A possibilidade de antecipá-los dependia de negociação sindical, certo que nas CCTs produzidas pelo Escritório a regra era de rigor.

Pela Medida Provisória, os feriados não religiosos poderão ser antecipados, por decisão da empresa, que notificará, com antecedência de 48h, por escrito ou meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados.

Os feriados não religiosos poderão ser utilizados à compensação do saldo de banco de horas. Já os religiosos, dependerão de acordo escrito com o empregado.

• BANCO DE HORAS

As atividades da empresa podem ser interrompidas e está autorizado o estabelecimento da compensação das horas respectivas, por meio de um Banco de Horas, estabelecido diretamente com o empregado, que poderá ser objeto de “zeramento” em 18 meses, contado a partir do encerramento do Covid-19. A prorrogação, visando a compensação, será de até 02 horas e não exceder o limite de trabalho de até 10 horas diárias.

• SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO À QUALIFICAÇÃO DO TRABALHADOR

De acordo com a Medida Provisória n. 927/2020, a empresa poderia suspender o contrato de trabalho do empregado, isto é, independente de negociação coletiva, para que ele participe de curso ou programa de qualificação profissional não presencial, oferecido por ela ou não, pelo prazo de até 04 (quatro) meses (art. 18).  Contudo, em edição extra do Diário Oficial da União, na mesma data da publicação, a previsão acima indicada foi revogada.

Por outro lado, é importante destacar que o denominado “lay off” já é previsto art. 476-A da CLT, a Medida Provisória n. 927/2020 apenas tinha o customizado.

Dessa forma, destaca-se que, de acordo com o artigo 476-A da CLT, uma negociação coletiva, Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho, com o Sindicato, poderá “suspender” o contrato de trabalho de trabalhador (es), sem pagamento de salário, facultado o pagamento de uma “ajuda”, sem natureza salarial e sem encargos, com manutenção dos benefícios que a empresa quiser/ajustar (alimentação, saúde e etc.).

Sustentamos que, frente ao “negociado sobre o legislado” a suspensão que a lei sugere ser de dois a cinco meses, possa até ser inferior a dois meses. Afora permitir a lei a prorrogação do tempo, nas condições que explicita.

E o que empregado fará no período? “… curso ou programa de qualificação profissional…” (qualquer curso, inclusive que nada tenha com o cargo/função), que bem pode ser solicitado às instituições para as quais a empresa é contribuinte obrigatória.

DISPOSIÇÕES GERAIS

SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EM SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

Está suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, que serão realizados até 60 dias pós encerramento do Covid-19. Médico coordenador do PCMSO poderá indicar a necessidade do exame diversamente.

Exame médico ocupacional feito há menos de 180 dias, dispensará o demissional. CIPAs poderão ser mantidas até fim do Covid-19 e os processos eleitorais em andamento suspensos.

Está suspensa a realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, que serão feitos em 90 (noventa) dias pós Covid-19, autorizado o EAD.

DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS

Está suspensa a exigibilidade do recolhimento do FGTS pela empresa, referente às competências de março a maio/20, com vencimento de abril a junho/20, independentemente do número de empregados; do regime de tributação; da natureza jurídica; do ramo de atividade econômica; e de adesão prévia.

Os recolhimentos serão feitos em 06 (seis) parcelas, a partir de julho/20, a todo dia 07 de cada mês, cabendo à empresa declarar as informações até o dia 20.06.20. Contratos de trabalho rescindidos no período trarão a antecipação dos valores.

PRORROGAÇÃO DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS

Por decisão da empresa, ACT e CCT já vencidos ou vincendos, no prazo de 180 dias, contado da vigência da Medida Provisória, poderão ser prorrogados por 90 dias, após o fim do primeiro prazo aqui indicado.

Não obstante a possibilidade, entendemos que a empresa não deva agir senão na forma orientada pelo seu Sindicato, pois instrumentos vencidos e não renovados, e que não tenha havido a garantia de data-base e efetiva instauração de dissídio coletivo, não a obrigam.

SUSPENSÃO DE PRAZOS À DEFESA E RECURSO ADMINISTRATIVO

Por 180 dias, contados da vigência da MP, estão suspensos os prazos processuais à apresentação de defesa e recurso nos casos de auto de infração trabalhista e notificações de débito do FGTS.

CONTAMINAÇÃO E DOENÇA OCUPACIONAL

A contaminação pelo coronavírus (covid-19)) não será considerada doença ocupacional, exceto comprovado o nexo causal. É dizer, provado o nexo causal (trabalho-contaminação), o Judiciário assim declarará e responsabilizará a empresa. Não poderia ser diferente, a propósito.

FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA

Por 180 dias, a fiscalização do ME-SRT será de orientação, exceto nos casos de falta de registro de empregado, a partir de denúncias; situações de grave e iminente risco, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas à configuração da situação; ocorrência de acidente de trabalho fatal apurado por meio de procedimento fiscal de análise de acidente, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas às causas do acidente; e, trabalho em condições análogas às de escravo ou trabalho infantil.

FONTE: Dr. Hélio Gomes – Consultor Jurídico da FENAVIST

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

EFEITOS JURÍDICOS DA CRISE SOBRE AS CONTRATAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Marçal Justen Filho Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP

Sócio da Justen, Pereira, Oliveira e Talamini

Os reflexos diretos das patologias decorrentes do COVID-19 e das políticas adotadas para combater a pandemia afetam de modo significativo a atividade administrativa estatal. Isso envolve uma pluralidade de questões no âmbito de contratações administrativas em curso de execução e que vierem a ser pactuadas para fazer face ao problema.

 1) Ainda o dever de planejamento: a previsão de soluções adequadas

A relevância das dificuldades enfrentadas e a dimensão dos riscos de saúde pública exigem providências imediatas, destinadas a evitar a difusão da doença e a reduzir o ritmo das contaminações. Isso significa uma pluralidade de providências relacionadas direta ou indiretamente com a pandemia. Existem múltiplas outras necessidades estatais e privadas, que demandam a continuidade da atuação do Poder Público. Isso significa que o dever de planejamento exige a antecipação das soluções a serem adotadas relativamente a ambos os setores.

2) A escassez de recursos estatais e a sua alocação adequada

O problema da escassez de recursos públicos adquire gravidade ainda mais séria em vista do estabelecimento da pandemia. Por um lado, podem-se estimar gastos públicos específicos, até então não previstos, para prevenção e tratamento das moléstias e de outros problemas derivados. Por outro lado, ocorrerá a redução das receitas públicas, decorrente da estagnação da atividade econômica em geral. Por decorrência, é indispensável que a Administração organize-se para enfrentar as dificuldades, nas diversas áreas e setores. As tarefas devem ser organizadas e os recursos humanos alocados de modo compatível com as circunstâncias a serem enfrentadas. Isso envolve uma avaliação de prioridades, segundo o princípio da proporcionalidade.

3) A vedação à omissão da Administração Pública

Em qualquer caso, não se admite a omissão da Administração Pública. Essa imposição se verifica não apenas às providências diretamente relacionadas com o combate à pandemia. Também incide quanto às demais atividades administrativas. O dever de planejamento não se circunscreve às questões emergenciais. Abrange a avaliação das perspectivas futuras quanto à generalidade das implicações decorrentes da crise. Em outras palavras: há muitos contratos administrativos em curso e cabe ao Poder Público adotar medidas específicas e adequadas relativamente a eles. É indispensável avaliar as perspectivas futuras quanto à sua execução, identificar as soluções viáveis e adotar as decisões que a situação exigir.

4) A distinção entre atuação relacionada e não relacionada à pandemia

É relevante diferenciar as atuações administrativas diretamente relacionadas à pandemia e aquelas que não o sejam. O atendimento direto à pandemia é uma prioridade. Isso significa a alocação de pessoal e de recursos para esse fim. Mas se pode estimar que nem todos os agentes públicos serão vinculados ao combate à pandemia. Aliás, até se pode estimar que os integrantes dos grupos de riscos devem ser resguardados. Basta considerar que uma das providências necessárias ao combate à crise foi a suspensão de atividades presenciais e o trabalho em domicílio. Isso não significa, no entanto, a ausência de continuidade da atuação funcional desses servidores. Portanto, existe uma parcela significativa da força de trabalho da Administração Pública que se encontra disponível para manter o desempenho das atividades funcionais – ainda que à distância. Esse contingente de agentes estatais deve manter (ou assumir) funções relacionadas à continuidade das atividades administrativas, não relacionadas com o combate à pandemia. Não há cabimento em alocar uma parte dos recursos públicos para combater a pandemia e negligenciar as demais atividades administrativas, especialmente considerando a existência de pessoal disponível para atuar (ainda que em domicílio) nesses setores.

5) Contratações administrativas relacionadas com a pandemia

O enfrentamento à crise exige novas contratações administrativas, relacionadas aos diversos bens e serviços pertinentes. Essas contratações subordinar-se-ão aos princípios fundamentais aplicáveis genericamente, às regras gerais já existentes e às disposições específicas veiculadas a propósito da crise. Isso significa que a crise não autoriza contratações informais nem a ausência de observância das regras pertinentes – exceto em caso de emergência insuperável.

5.1) Emergências insuperáveis

A pandemia pode gerar situações de atendimento imediato, insuscetível de aguardar dias ou horas. Basta considerar a hipótese em que instalações ou serviços de terceiros sejam indispensáveis para tentar evitar o óbito de um sujeito ou para impedir a disseminação do vírus. É evidente que as regras constitucionais, que privilegiam o atendimento às necessidades coletivas e a realização do interesse público, impõem a adoção de medidas práticas e efetivas por parte da Administração Pública, independentemente de formalização num processo administrativo burocrático.

A situação autoriza a ocupação de bem privado prevista no art. 5º, inc. XXV, da CF/88 (“no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”).

A Lei 13.979/2020 autorizou, entre as providências cabíveis, “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa” (art. 3º, inc. VII).

A regra somente pode abranger as hipóteses em que a emergência torne inviável a adoção das formalidades usualmente adotadas. Lembre-se que o dispositivo não dispõe sobre um contrato administrativo. No caso, existe ato administrativo unilateral, que retrata o exercício de competência estatal anômala.

A competência deve ser exercitada com grande cautela, tomando em vista que acarreta o sacrifício dos interesses e direitos do particular. Aplica-se o princípio da proporcionalidade. Por um lado, não se admite a requisição de bens e serviços que não sejam adequados à satisfação da necessidade.

Por outro lado, é vedado requisitar bens e serviços além do estritamente necessário. A infração a esses limites configura ato abusivo da autoridade e acarreta não apenas uma indenização pela requisição, mas também perdas e danos e a responsabilização do autor do abuso.

Cabe à autoridade administrativa promover, tão logo possível, a formalização dos atos para documentar o ocorrido e para iniciar o processo administrativo orientado a apurar a justa indenização. A omissão dessas providências, uma vez atendida a necessidade, configura grave infração à ordem jurídica e impõe a responsabilização do agente público.

5.2) Nova hipótese de dispensa de licitação

O art. 24, inc. IV, da Lei 8.666 prevê hipótese de dispensa de licitação para fins emergenciais, quando o tempo necessário à implementação da licitação produz risco de danos irreparáveis. O art. 4º da Lei 13.979 instituiu uma hipótese específica de dispensa de licitação: “Fica dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei”.

A Lei exige a pertinência da contratação com o atendimento da “emergência de saúde pública”. Essa questão envolve dois desdobramentos. O primeiro se relaciona com o vínculo de pertinência entre a contratação e o atendimento, ainda que indireto, das necessidades relativas à pandemia. A hipótese normativa não abrange contratações que versem sobre satisfação de necessidades de outra ordem.

O segundo se refere à questão da “emergência”. A regra legal consagrou uma presunção absoluta de urgência na formalização da contratação. Não é preciso evidenciar o risco produzido pela demora na formalização da licitação. No entanto, afigura-se que alguma espécie de emergência deve existir para autorizar a dispensa. Um exemplo permite compreender a questão.

O dispositivo legal não autoriza a dispensa de licitação para situação em que o efetivo fornecimento dos serviços ou produtos esteja previsto para ser executado em doze meses. Essa contratação não será adequada para enfrentar a emergência. Mas o dispositivo abarca inclusive obras públicas, de natureza definitiva. A alusão a “aquisição de serviços” abrange inclusive os serviços de engenharia. Caberia negar a viabilidade de contratação de “obras de engenharia”. Ainda que se possa reputar que o direito brasileiro diferencia usualmente os conceitos de “obra” e “serviço de engenharia”, não é cabível invocar uma interpretação literal em vista da finalidade buscada pelo dispositivo.

Deve-se admitir que é cabível a contratação da construção de instalações hospitalares indispensáveis ao tratamento dos doentes, a serem executadas em período de tempo muito reduzido.

Não é admissível invocar uma distinção formal e abstrata para impedir a adoção pelo Estado de providências materiais necessárias a assegurar a preservação da saúde e da vida humana.

Anote-se que a regra também abrange as hipóteses de inviabilidade de competição, em que os atributos do serviço ou do produto sejam fundamentais para a sua contratação pela Administração Pública. Dito de outro modo, torna-se desnecessário invocar a inviabilidade de competição – ainda que ela se encontre presente – nos casos subsumíveis ao dispositivo examinado.

A contratação direta fundada no art. 4º da Lei 13.979 deve ser antecedida e acompanhada das providências destinadas a evidenciar a sua compatibilidade com os princípios norteadores da atividade administrativa. As características do caso concreto influenciam as soluções específicas a serem implementadas.

Como regra geral, a Administração deverá adotar todas as cautelas para obter a contratação mais vantajosa possível, inclusive promovendo cotações de preços e produtos entre diversos fornecedores, mediante o uso dos recursos eletrônicos. Não se exige a aquisição do produto com o menor preço, se existirem justificativas para selecionar fornecedor diverso. Mas é indispensável a formalização da contratação, com a indicação dos motivos que fundamentaram a escolha realizada.

6) Demais novas contratações administrativas

A continuidade da atividade administrativa exige a realização de licitações para novas contratações. No entanto, é necessário tomar em vista os possíveis reflexos indiretos da pandemia sobre tais contratos. Algumas questões, dentre outras, devem ser objeto de consideração.

6.1) A restrição dos recursos públicos

Um primeiro aspecto se relaciona com o agravamento da escassez dos recursos públicos. Cabe à Administração avaliar a relevância das necessidades e das atividades a serem desenvolvidas. Insisto que isso não significa restringir a atuação administrativa apenas ao enfrentamento da pandemia. Por exemplo, existe a necessidade de fornecimento de medicamentos para diversas outras patologias. Há doentes crônicos, que podem sofrer danos muito sérios sem o fornecimento de medicamentos por parte do SUS.

6.2) A previsível dificuldade na execução da prestação

A pandemia também pode acarretar dificuldades previsíveis no tocante à execução da prestação pelo particular. Uma parcela da questão se relaciona com insumos importados. A paralisação das atividades econômicas em outros países pode acarretar a impossibilidade material da prestação. Por outro lado, verificou-se a acentuada desvalorização da moeda. Isso pode gerar a elevação do valor das ofertas em uma licitação.

 6.3) A perspectiva de elevação do rigor das providências

Outra questão relaciona-se com a perspectiva de medidas mais rigorosas no combate à pandemia. Existe a possibilidade de proibição absoluta de circulação de pessoas. Se tal ocorrer, será muito problemática (se não impossível) a execução do contrato.

6.4) Síntese

A Administração tem o dever de antecipar a efetiva consumação das variáveis acima indicadas, tal como de outras. A avaliação sobre a instauração de novas licitações ou da manutenção daquelas em curso deve tomar em vista as circunstâncias concretas e a ponderação entre os diversos valores em questão.

7) Um ângulo jurídico inédito: solidariedade e isonomia

A crise verificada, que não apresenta precedentes nas últimas décadas, acarretou uma grande quantidade de reflexos negativos, nos mais diversos segmentos da sociedade e da economia.

7.1) A insuficiência dos institutos tradicionais de direito administrativo

Os institutos jurídicos tradicionais do direito administrativo são incompatíveis com a complexidade da situação fática e a dimensão supraindividual das dificuldades. Mais precisamente, a submissão dos fatos a esses institutos gera distorções insuportáveis.

7.2) A questão da solidariedade

Constata-se que as dificuldades enfrentadas pela generalidade da população, nos diversos segmentos da sociedade, colocam em questão as exigências de solidariedade e de isonomia. A generalidade da sociedade enfrenta problemas e dificuldades de mesma natureza e de extensão similar.

No entanto, alguns apresentam vulnerabilidade mais intensa aos problemas. Assim se passa na dimensão existencial: há pessoas que se encontram mais suscetíveis a danos irreparáveis do que outras.

Mas há também vulnerabilidades distintas no âmbito econômico. Certas atividades foram paralisadas ou sofreram impactos muito negativos. Essas vulnerabilidades não podem ser ignoradas, até mesmo em virtude do princípio da solidariedade, que entranha a CF/88 e que se constitui em fundamento da existência da Nação. Não se admite que a Nação e o Estado ignorem essas circunstâncias e pretendam remeter cada qual à própria sorte. A solidariedade exige o compartilhamento dos efeitos das limitações produzidas pela pandemia.

7.3) A questão da isonomia

A isonomia exige que todos os sujeitos componentes da Nação arquem em igualdade de condições, na medida em que se igualem ou se desigualem, com as limitações exigidas para enfrentar a pandemia e com os efeitos (especialmente econômicos) dela decorrentes.

 7.4) A aplicação direta dos princípios constitucionais aos contratos em curso

A disciplina jurídica dos contratos (inclusive em curso) deve ser submetida ao regime jurídico constitucional, de modo direto. As providências concretas a serem adotadas devem ser informadas pelos princípios da solidariedade e da isonomia. Não se admite o posicionamento de que prevalece o texto literal de um contrato, ignorando-se as circunstâncias concretas verificadas, que afetaram a existência, a rotina e os encargos de todos em sociedade. Cabe à sociedade suportar os efeitos econômicos nocivos da pandemia. Isso significa inclusive que os efeitos econômicos negativos relativamente à execução dos contratos administrativos em curso (e que vierem a ser mantidos) devem ser arcados pelo Estado – a quem incumbe promover a redistribuição desses encargos à sociedade.

7.5) A aplicação dos institutos tradicionais

As considerações anteriores não impedem a aplicação dos institutos típicos de direito administrativo. Como se disse, tais institutos não foram concebidos para situações como as ora existentes. A gravidade dos eventos e de seus efeitos ultrapassa largamente as concepções que dão identidade aos institutos tradicionais.

8) Contratos administrativos em execução: caso fortuito ou de força maior

Nesse contexto, os efeitos diretos e indiretos da pandemia podem configurar caso fortuito ou de força maior, conduzindo à alteração das condições contratuais originais ou à própria extinção dos contratos.

8.1) A natureza extraordinária do evento

A excepcionalidade da ocorrência e a gravidade de seus efeitos impedem a invocação de argumentos relacionados à “ordinariedade” do risco. Ou seja, não há cabimento em afirmar que o surgimento de um vírus, com efeitos nocivos relevantes, e a sua difusão na sociedade são eventos “possíveis” – razão pela qual caberia ao particular arcar com os efeitos nocivos decorrentes. Evidentemente, a ordinariedade do risco não se reduz à possibilidade da ocorrência de um evento danoso. O aspecto fundamental reside na dimensão rotineira de ocorrências, o que permite a adoção de providências para impedir a sua consumação ou neutralizar os seus efeitos negativos.

8.2) A relação de causalidade

É indispensável evidenciar a relação de causalidade entre a pandemia e a impossibilidade ou maior onerosidade quanto à execução do contrato.

9) Contratos administrativos em execução: fato do príncipe

A impossibilidade ou dificuldade diferenciada quanto à execução do contrato pode decorrer também das medidas de cunho geral adotadas pelo Poder Público.

9.1) As medidas de poder de polícia

O tema se relaciona basicamente com providências relacionadas ao poder de polícia. Assim, por exemplo, pode vir a ocorrer a limitação e até mesmo a vedação ao  ingresso ou saída de pessoas do território nacional ou de sua circulação pelas vias públicas. Essas providências podem traduzir uma determinação estatal proibindo condutas direta ou indiretamente necessárias à execução do contrato.

9.2) A insuficiência do argumento do “interesse público”

A adoção dessas providências fundar-se-á necessariamente na preservação do interesse coletivo. A existência do interesse público assegura validade a decisões restritivas editadas pelo Poder Público. Daí não se segue a inaplicabilidade dos mecanismos de tutela ao particular afetado de modo acentuado por tais providências. A figura do fato do príncipe relaciona-se precisamente a essas hipóteses, em que uma medida de natureza geral, adotada para melhor realizar o interesse público, afeta de modo muito oneroso um certo particular. Por exemplo, a vedação pelo Estado a certas condutas, gerando impossibilidade ou onerosidade diferenciada quanto à execução do contrato, afasta a configuração do inadimplemento do particular.

10) Ainda os efeitos indiretos (econômicos) da pandemia

Há efeitos indiretos, aptos a afetar a execução de contratos de diversa natureza. São acontecimentos cuja consumação foi desencadeada pela pandemia, ainda que não se relacionem à dimensão patológica do fenômeno.

10.1) A repercussão econômica da doença e das providências adotadas

A difusão do vírus e seus efeitos patológicos sobre a população afetada e o combate para prevenir a pandemia produzem repercussões econômicas. No plano econômico, pode-se aludir a uma crise tanto de oferta como de demanda. Isso afeta os diversos mercados, acarretando a redução do ritmo da atividade econômica e variações de preços.

10.2) Os reflexos econômicos sobre as contratações

Dentre os diversos efeitos econômicos verificados, alguns afetam os contratos em curso de execução, pactuados entre a Administração e terceiros. Há uma pluralidade de questões que podem ser referidas. Assim, cabe aludir à escassez de insumos, em virtude da paralisação da atividade de fornecedores (nacionais e estrangeiros). Isso tanto pode resultar na impossibilidade de execução da prestação em vista da indisponibilidade absoluta dos insumos como na elevação significativa dos preços. Outra questão se relaciona à redução da força de trabalho disponível, em virtude da necessidade de estada em domicílio ou, mesmo, pela difusão da doença.

O tema compreende inclusive custos adicionais, relacionados à crise. Assim, por exemplo, deve-se tomar em vista a decisão empresarial de dispensar a presença física dos seus empregados, com a manutenção do pagamento da remuneração devida. Em muitos casos, essa medida é adotada de modo voluntário. Mas acarreta alteração dos custos para a execução da prestação. Um outro aspecto significativo envolve a variação cambial. Entre os efeitos mais significativos da crise, encontra-se a desvalorização da moeda nacional, em porcentagens muito relevantes.

Todas as contratações envolvendo custos em moeda estrangeira foram significativamente impactadas. A execução da prestação a cargo do particular tornou-se muito mais onerosa do que o esperado e do que podia ser previsto.

10.3) A dificuldade no enquadramento teórico

Rigorosamente, todas essas ocorrências poderiam ser reputadas como abrangidas no âmbito do caso fortuito ou de força maior, quando não estivessem presentes os pressupostos do fato do príncipe. No entanto, alguém poderia contrapor que as variações de custo para o particular contratado não se submetem de modo preciso no conceito de caso fortuito ou de força maior. Segundo esse enfoque, existiria uma questão de natureza econômica, relacionada com os preços e circunstâncias do mercado. Se esse for o entendimento prevalente, ter-se-á de admitir a configuração dos requisitos da teoria da imprevisão.

10.4) A aplicação da teoria da imprevisão

A ocorrência da pandemia não era previsível, tal como também era inviável antever a dimensão dos reflexos econômicos que seriam produzidos. As contratações em curso de execução contemplaram as condições de mercado então vigentes e as circunstâncias normais e ordinárias inerentes à atividade. Nenhum particular formulou proposta contemplando remuneração para os custos econômicos desencadeados pela crise. Assim, a paralisação da atividade de fornecedores (no exterior e no próprio Brasil) e a desvalorização relevante da moeda nacional são eventos extraordinários, cuja consumação é um efeito indireto da pandemia. Não apenas a ocorrência da pandemia era um evento insuscetível de previdência. Também o eram todas as implicações econômicas dela decorrentes, que estão a produzir tanto uma crise de oferta como de demanda.

11) Contratos administrativos em execução: providências cabíveis

As contratações em execução exigem avaliação por parte da Administração para adoção de providências apropriadas.

11.1) A suspensão ou extinção do contrato

A Administração dispõe do poder-dever de adotar medidas específicas, previstas na legislação própria, em vista das circunstâncias verificadas. Se a Administração identificar a ausência de condições econômicas para o pagamento devido ao particular, incumbe-lhe determinar a suspensão temporária da execução contratual. Mas também poderá ser adotada a extinção de vínculo contratual por razões de conveniência, o que deverá ser devidamente fundamentado. Essa solução precisa ser adotada de imediato, especialmente nos casos em que as circunstâncias (tal como a variação cambial significativa) tornem inconveniente a continuidade da execução do contrato.

A Administração deve avaliar todos os impactos gerados e deliberar formalmente sobre manter, paralisar ou extinguir as contratações em curso. Não é admissível que a Administração seja omissa, receba a prestação e remeta a discussão sobre os efeitos da pandemia para o futuro.

11.2) O reequilíbrio ou a extinção do contrato por razões alheias à vontade

A configuração de caso fortuito ou de força maior, de fato do príncipe ou dos pressupostos da teoria da imprevisão imporá a extinção do contrato ou a adoção de providências para modificar as suas condições, com a recomposição de sua equação econômico-financeira. Os fundamentos jurídicos aplicáveis são distintos para contratação com pessoa integrante da Administração Pública titular de personalidade jurídica de direito público (Lei 8.666) ou com sociedade estatal empresária (Lei 13.303). Em caso de modificação do contrato, caberá aplicar o art. 65, inc. II, “d”, da Lei 8.666 ou o art. 81, inc. VI, da Lei 13.303. A extinção do contrato será cabível nos termos do art. 78, incs. XII a XVII, da Lei 8.666 ou do art. 478 do Código Civil (onerosidade excessiva).

11.3) A adequação das práticas de fiscalização e recebimento do objeto

Havendo a manutenção do contrato (ainda que com modificações), caberá à Administração avaliar a adequação das práticas previstas para fiscalização e recebimento do objeto. A questão poderá resultar até mesmo da vedação ao deslocamento do agente público para regiões ou áreas propícias ao contágio.

12) O dever de boa-fé objetiva

O relacionamento entre as partes subordina-se necessariamente ao dever de boa-fé objetiva.

12.1) A lealdade com a parte adversa

Isso significa que cada uma das partes está obrigada a se conduzir de modo honesto, respeitoso e cauteloso relativamente aos interesses e direitos da outra parte. Portanto, não se admite a omissão de providências tempestivas a cargo de cada uma das partes relativamente à execução do contrato, de modo a impedir (ou, pelo menos, reduzir) os danos aos interesses da outra parte.

12.2) O dever de adoção de providências preventivas e mitigadoras

A boa-fé implica o dever de adotar providências preventivas e mitigadoras de efeitos danosos quanto à execução do contrato administrativo. Isso envolve a previsão quanto à necessidade de modificação das condições contratuais, inclusive para alterar o modo de execução do objeto. É evidente que esse dever versa sobre fatos previsíveis e de consequências estimáveis. Omitir-se em examinar a dimensão dos reflexos da pandemia não é uma solução jurídica admissível, quer para a Administração, quer para o próprio particular.

12.3) O dever de comunicação tempestiva

Cada parte tem o dever de comunicar à outra a ocorrência de eventos aptos a afetar a execução da própria prestação. Esse dever se aplica não apenas ao particular contratado, mas também à própria Administração. Essa comunicação deverá ser formalizada no mais breve espaço de tempo. Configurar-se-á prática ilícita se a parte aguardar o término do prazo contratual para comunicar a ocorrência de eventos consumados muito tempo antes.

12.4) O dever de exercício tempestivo de faculdades contratuais

Outra manifestação da boa-fé consiste no dever de exercitar tempestivamente as faculdades contratuais. Há o risco de a pandemia produzir obstáculos à execução das prestações contratuais. A parte afetada tem o dever não apenas de comunicar à outra a ocorrência, mas também de exercitar imediatamente os direitos que lhe são assegurados. Também haverá infração se a parte diferir para um momento futuro a faculdade de invocar a ocorrência da pandemia para afastar a aplicação do regime jurídico pertinente.

12.5) A vedação à obtenção de vantagens indevidas

Nenhuma das partes dispõe da faculdade de obter vantagem indevida em virtude da ocorrência da pandemia. Isso envolve, primeiramente, a relação de pertinência entre o efeito jurídico cogitado e a ocorrência do evento invocado. Por exemplo, a justificativa para o atraso na execução do contrato apenas pode ser admitida quando evidenciado que decorreu, ainda que indiretamente, da pandemia. Sob outro enfoque, não é admissível que a parte obtenha enriquecimento indevido às custas da outra.

Assim, não é lícito que a Administração se mantenha omissa durante a execução do contrato, aguardando a conclusão da prestação a cargo do particular e, na sequência, recuse-se a realizar o pagamento sob o argumento da ausência de recursos financeiros.

A Administração tinha o dever de promover a suspensão da execução do contrato, ao constatar a previsível inexistência futura dos recursos para satisfazer o pagamento devido.

13) Conclusão

O combate à pandemia exige providências imediatas e urgentes por parte da Administração, com a observância das formalidades e requisitos de planejamento que sejam compatíveis com as circunstâncias.

Por outro lado, isso não acarreta a extinção de muitas outras necessidades públicas e privadas, cuja satisfação é de responsabilidade do Estado. A gravidade dos acontecimentos demanda a conjugação de esforços e de recursos entre setor público e privado. Nesse contexto, é fundamental superar certas práticas reprováveis, que ignoram a dimensão essencialmente cooperativa dos contratos administrativos.

MEDIDAS POLÍTICAS ADOTADAS PELA FENAVIST

 Até o presente momento, essa Federação tem tido tratativas junto ao Ministério da Economia, ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e ao Departamento Nacional de Polícia Federal, ao Ministério da Infraestrutura e ao Ministério da Saúde, expondo as peculiaridades do setor da segurança privada frente à pandemia e requerendo tratamentos diferenciados em razão das suas particularidades.

Além disso, têm sido emitidas notas técnicas e utilizado os canais de informações da Entidade para manter todo o setor atualizado.

Eventuais inovações, os manteremos atualizados.